Durante muito tempo vimos noticiários falando sobre a crise mundial, provocada por questões de natureza econômica das nações, contudo, o que jamais poderia ser cogitado no mundo, aconteceu. Apesar do vírus mais falado nos últimos dias já existir há meses em outros lugares do mundo, nestas últimas semanas, assistimos a diversas medidas tomadas por autoridades de diversos Estados Brasileiros, no sentido de coibir a aglomeração de pessoas, nem que isso custasse uma falência da economia em cadeia nacional.
O novo Corona Vírus – Covid -19, ainda é objeto de estudo entre os cientistas de todo o mundo, que ainda não sabem o que fazer para combatê-lo. Entre as pessoas que morrem, instala-se o pânico, a dúvida de como se proteger e o que fazer neste momento de comoção global.
Tudo isso levou a chefes de estados e outras autoridades, a tomarem decisões de acordo com a melhor intuição de profissionais de saúde e segurança pública, além de seus subjetivos bom senso, tendo como resultado, o fechamento de fronteiras, rodovias, ligações intermunicipais simples, que utilizávamos em deslocamentos corriqueiros e até mesmo, o fechamento de grande parte dos principais tipos de estabelecimentos. Até a edição de decreto estadual invadindo a competência federal foi publicado, tudo isto, dado a necessidade de tomada de decisões de forma emergencial para conter a infecção.
Evidente que não é preciso ser um especialista em economia, para esperarmos o resultado de tudo isso, ainda mais, por não se ter uma certeza de quanto tempo perdurará a pandemia.
Nesta última semana, a partir do dia 19 de março, muitos prefeitos e governadores, decretaram o fechamento de bares, restaurantes, shoppings centers e demais comércios, com exceção de farmácias, supermercados e postos de combustíveis, o que gerou nos empresários e trabalhadores uma segunda preocupação, respectivamente; Como ficarão as vendas e prestações de serviços, ao passo que para os funcionários dos estabelecimentos fechados, a preocupação com a manutenção de seus postos de trabalho.
Pura situação atípica, jamais esperada ou sequer cogitada pelo brasileiro, seja no âmbito do direito civil ou trabalhista, fazendo-se necessário neste momento tão delicado, a aplicação justa da lei, entretanto, combinando com a ética e acima de tudo, o bom senso humano.
Podemos considerar que no comércio, temos uma rede contratual, com o cruzamento de contratos de diversas espécies, seja o contrato de trabalho entabulado entre os empresários e seus funcionários, seja, entre os empresários com seus fornecedores e clientes, e por último, o que nos gera uma enorme preocupação; os contratos de locação entre os empresários e seus locadores, pois grande parte do comércio ostenta a condição de locatário.
Neste diapasão, ocorre que após as medidas criadas pelas autoridades públicas, os comerciantes se viram obrigados a fechar as portas, até porque dias antes, o público já vinha ficando escasso por conta do alerta de pandemia. Todavia, mesmo diante desta calamidade pública, os contratos de locação que encontram-se em vigência, encontram-se produzindo efeitos jurídicos dentro da relação contratual obrigacional.
Entretanto notamos que esta relação jurídica tornou-se mais onerosa para o comerciante locatário, que, sem ter tido qualquer ingerência sobre o fechamento de seu estabelecimento, não pode sozinho, suportar tal ônus.
Apesar de ter avençado contratualmente sobre o valor e forma de pagamento do aluguel do estabelecimento comercial, este jamais poderia prever que ficaria impedido de atender ao público por tanto tempo e, que isso resultaria em falta de cabedal financeiro para cumprir suas obrigações contratuais.
Praça de alimentação Shopping Bay Market – Niterói/RJ – Dia 19/03/2020
Ao compulsarmos a lei de locação (lei n 8.245/91), notamos que o art. 54[1] é omisso diante do caso em questão, levando-nos a aplicação do art. 79[2], que recomenda a aplicação dos Códigos Civil e de Processo Civil, quando a lei de locação for omissa. Afinal de contas, no ano de 1991, ano da promulgação da lei de inquilinato, jamais poderíamos cogitar uma pandemia de tamanha proporção, pois, além do Brasil nunca ter sido assolado por algo do tipo, ainda tínhamos como fatores de redução de risco, o fato do transporte aéreo ser mais restrito por conta do custo. Somado tudo, era descartada qualquer possibilidade do tipo, razão pela qual, o legislador jamais imaginaria ou cogitaria a necessidade de uma previsão legal, para aplicação de algum tipo de suspensão ou interrupção no contrato de locação comercial por conta de epidemias, pandemias, ou casos por motivo de força maior desta magnitude, de forma que isentasse o locatário do pagamento total ou parcial do aluguel.
art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.
§ 1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center :
a) as despesas referidas nas alíneas a , b e d do parágrafo único do art. 22; e
b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite – se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
§ 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.
O assunto torna-se ainda mais complexo e emblemático quando se trata de contrato com shoppings centers, vez que, via de regra este é um contrato misto, com cláusulas típicas e atípicas.
Pois bem, ao dirigirmos o cerne da questão para a solução no Código Civil, devemos lembrar que estamos diante de um imprevisto provocado por motivo de força maior, o qual possui algumas previsões no Código Civil e consequentes teorias corroboradoras. Explanaremos brevemente sobre a teoria da imprevisão e sua aplicação.
TEORIA DA IMPREVISÃO
A Teoria da Imprevisão encontra-se com previsão expressa no art. 478 e seguintes do Código Civil:
Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
O código civil entrou em vigor em 2003 e, com o passar dos anos, assim como qualquer dispositivo legal, gerou-se uma necessidade de aperfeiçoamento de interpretação, dando azo a edição de enunciados a fim de orientar os operadores do direito na melhor aplicação do Código Civil nas questões típicas.
Partindo desta premissa, temos alguns enunciados do Conselho da Justiça Federal, que apesar de não possuírem força vinculante, possuem forte poder de orientação.
Daí se nos utilizarmos do caput do art. 478, no qual faz expressa previsão sobre a condição de ter que ter ocorrido um “acontecimentos extraordinário e imprevisível”, percebemos que mesmo assim, diante do caso atual tratado, haverá lacunas as quais serão passíveis de interpretações diversas e subjetivas.
Destarte, ao compulsarmos o enunciado nº 175 do CJF, teremos uma melhor elucidação do caso em questão, senão vejamos:
Enunciado nº 175
Art. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às consequências que ele produz.
Ainda, o art. 176 do CJF, faz previsão:
Enunciado nº 176
Art. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.
E mais, melhor esmiuçando o art. 478 do Código Civil, os enunciados 365 e 366 do CJF também ajudam na melhor interpretação;
Enunciado nº 365
Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena.
Enunciado nº 366
Art. 478. O fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente e pelos riscos próprios da contratação.
Dessarte, a alteração abrupta no caso concreto deve ser tal que modifique completamente a a condição dos contraentes, transformando o negócio extremamente oneroso para uma das partes e, ainda excessivamente oneroso.
Dentro deste panorama o requisito que possui maior consonância e importância é a necessidade de que o fato superveniente invocador da teoria da imprevisão seja obrigatoriamente considerado como imprevisível ou extraordinário.
Desta feita, fato imprevisível é aquele fato que, não era possível de ser previsto pelas partes, enquanto que fato extraordinário, abrigando-se nas hipóteses de guerras, ataques terroristas, incêndios catastróficos, epidemias, pandemias, ou seja, todas e qualquer situação que não possa ser considerada como corriqueira no cenário que estiver em evidência.
De acordo com Bruna Lyra Duque, a teoria da imprevisão possui requisitos que são inafastáveis[3]:
“…são pressupostos que devem estar presentes no momento da aplicação da teoria imprevisíveis; 2) comprovação da onerosidade excessiva que causa a insuportabilidade do cumprimento do acordo para um dos contratantes; 3) que o contrato seja de execução continuada ou de execução diferida.
DA OCORRÊNCIA DE FORÇA MAIOR
Chegamos a análise da cláusula de força maior, a qual assim como na teoria da imprevisão também possui requisitos para sua aplicação.
José Cretella Neto melhor conceitua os fatores que revelam os casos de força maior:
São impossíveis de prever à época do contrato;
Não são causadas pelas partes, ou seja, lhes são exteriores;
Independem da vontade das partes, isto é, estas não tem qualquer influência sobre esses eventos ou circunstâncias;
São incontroláveis pelas partes (beyond the control of the parties ou beyond the reasonable control of the parties, ou ainda, outside the control of the parties);
São inevitáveis;
São extraordinários, excepcionais;
Tornam a execução do contrato impossível ou o retardam exageradamente[4] .
- DA LEI DE LIBERDADE ECONÔMICA E SUA REPERCUSSÃO NO DIREITO CONTRATUAL
Até o dia 19/09/2019 o Código Civil permitia a ampla intervenção do poder judiciário nos contratos privados, desde que a revisão ou resolução contratual se desse em virtude de eventos imprevisíveis e/ou extraordinários que pudessem surgir no decorrer da execução contratual, quando ocorresse por exemplo, fatos supervenientes que provocassem a manifestas prestações desproporcionais.
O Código Civil de 2002 disciplina um conjunto de interesses estruturados no princípio da sociedade, onde a força vinculante dos contratos é mitigada para melhor proteger o bem comum e a sua própria função social.
REVISÃO CONTRATUAL COMO MEDIDA EXCEPCIONAL
Entretanto, com a promulgação da lei de liberdade econômica (lei nº 13.874/19), além da alteração do antigo art. 421, houve ainda o acréscimo do art. 421-A no Código Civil. Assim, a partir do dia 20/09/2019, qualquer pleito de revisão contratual pelo Poder Judiciário tornou-se medida excepcional.
Estes dispositivos coadunam com a noção de que, o que passa a valer é a intervenção mínima do estado juiz nos contratos de natureza privada, onde devem ser respeitadas as cláusulas entabuladas entre as partes, mesmo que mais tarde uma delas desperte sobre eventual prejuízo contratual, salvo, motivos de força maior.
Vejamos o artigo 421 antes e depois da lei de liberdade econômica:
Antigo artigo 421
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Novo artigo 421
Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
artigo 421-A
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Ou seja, o legislador estabeleceu limites mais estreitos para o judiciário intervir em contratos privados, o que trouxe inconformismo para a maioria dos operadores do direito, que entenderam uma limitação inconstitucional, vez que o art. 5º, XXXV da Constituição Federal prevê o princípio não inafastabilidade do controle jurisdicional, o qual proibi que qualquer lei vede a participação do poder judiciário na apreciação de casos de lesão ou ameaça a direito[5], pois qualquer parte espera que diante de uma situação de insatisfação jurídica, possa esta recorrer ao judiciário para ver sanado o eventual litígio instaurado com outrem.
- DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS DIANTE DE PANDEMIA
Assim como já explicado acima, a possibilidade de revisão contratual de contratos privados, em especial de locações comerciais, diante da crise pandêmica é possível, pois todos os requisitos excepcionais necessários abordados pelo Código Civil, encontram-se presentes para aqueles que encontram-se proibidos de exercer a atividade empresária.
Desta forma, pode o locatário de imóvel comercial, obter no judiciário a sua revisão ou resolução contratual, isso variando de acordo com seus interesses, o qual deverá manter-se atento, pois, os efeitos da sentença em caso de êxito na ação, somente retroagirão à data da citação do locador.
Em outras palavras, significa dizer que, caso seja de fato a vontade do empresário e/ou comerciante ajuizar demanda judicial para atenuar seus prejuízos provocados pelo fechamento de seu estabelecimento, é fundamental adotar celeridade a fim de não acumular mais prejuízos, pois este deve levar em consideração que diante do fatídico recolhimento social, os tribunais de justiça trabalham em expediente de plantão, os quais possuem limitações com quadro de servidores, o que pode representar uma demora a maior do que a normal para a citação do locador que integrará obrigatoriamente o polo passivo da ação, seja revisional ou de resolução contratual.
- E NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO EM SHOPPINGS CENTERS ?
Como também já abordado acima, os contratos de locação em shopping certers possuem suas peculiaridades, contudo, mesmo assim, as regras do Código Civil são aplicáveis a estes tipos de contratos também.
No caso de shopping, o comerciante ainda possui maior possibilidade de demonstração de prejuízo, visto que os últimos decretos publicados nos Estados e Municípios incluem os shopping centers na obrigação de suspensão e fechamento. Ou seja, mesmo que seja da intenção do comerciante trabalhar com venda de comida em modalidade delivery, este não pode, pois a obrigação de fechamento passou a ser do shopping center, o qual efetivamente encontra-se com as portas fechadas para evitar o transito de pessoas. Logo, nos contratos de shoppings, tão só cabe ao comerciante locatário, requerer sua revisão ou resolução judicialmente.
Mas não significa que o comerciante só terá êxito na justiça, pois ainda há a possibilidade de uma negociação extrajudicial, onde recomenda-se a contratação de um advogado especializado em contratos para manter as tratativas, pois este saberá os limites e riscos da eventual negociação travada entre as partes.
- DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE HARDSHIP NOS CONTRATOS AJUSTADOS APÓS A PANDEMIA
Após a delimitação e explanação dos requisitos de formação da Cláusula de Força Maior e da teoria da Imprevisão, com orientações sobre os procedimentos básicos e necessários a serem adotados pelos empresários/comerciantes, passamos a análise do objeto principal que se busca discutir – a possibilidade de aplicação da Cláusula de Hardship nos contratos privados brasileiros.
O conhecimento da função da cláusula de hardship irá ajudar na compreensão de como se opera este paradigma da legislação brasileira e, ainda como harmonizá-lo com as legislações e normas de proteção de interesses sociais, dentro de um sistema jurídico de mercado criterioso por manter padrões culturais.
A cláusula de hardship é muito utilizada nos contratos internacionais, que tem como base, dar garantia as partes contratantes de uma renegociação contratual em decorrência de fatores que levem a uma alteração nas condições econômicas, superveniência do evento e sua imprevisibilidade.
Basicamente, significa dizer que em um primeiro momento, a justificava desta cláusula serve para atenuar os riscos do contrato, tendo como função principal, possibilitar a modificação contratual com sua respectiva justiça contratual.
Assim como registrado acima, este tipo de cláusula contratual internacional visou a redução de risco nas relações contratuais, possibilitando uma reconfiguração das cláusulas antes avençadas entre as partes, mediante renegociação por meio de previsão expressa no contrato anteriormente pactuado.
Esta cláusula se justifica teoricamente pelo princípio da autonomia privada, bem como, na necessidade de manutenção econômica do contrato, tendo como alicerce o desejo das partes contratantes em não experimentarem prejuízos causados por eventos imprevisíveis e diferentes de suas vontade, o que no Brasil acabou se contrapesando com a nova legislação temática, dada a recente alteração do Código Civil, nos art. 421 e 421-A, pela promulgação da lei de liberdade econômica (lei nº 13.874-19).
Sobre a possibilidade de adaptação social dos contratos, explica Hugh Collins:
“o Direito Contratual deve ser constantemente reconstruído com vistas a acompanhar as mudanças sociais, sobretudo no que diz respeito à mitigação jurídica de falhas de mercado[6]”
A mutação que se espera do Direito, corresponde à uma reconfiguração dos princípios e teorias aplicadas aos contratos, ao passo que forem surgindo questões problemáticas dentro da temática tratada.
Dentro deste contexto, pontua de forma categórica Teresa Negreiros[7] que:
“…O contrato não pode estar submetido a uma teoria geral que o considere fenômeno monolítico.”
Evidente que no Direito, sua bases de classificatórias sempre são modificadas em razão das transformações nos costumes e mundo de fatos, assim, atribuindo novos valores e necessidades com o fito de produzir uma nova aplicação nas relações jurídicas entre os agentes econômicos.
- COMO PROCEDER A PARTIR DE AGORA ?
É obvio que qualquer parte contratante a partir de agora terá cautelas maiores ao contratar com outra parte, isso em qualquer relação jurídica de negociação contratual. Isso se dá pela insegurança jurídica que se instaurou mundialmente nas relações jurídicas a partir dos últimos acontecimentos, onde já se espera prejuízos imensuráveis.
Doravante, faz-se mister que todo contrato, em especial os contratos de locações comerciais, tenham sua função híbrida, ou seja, é necessário de fato que enquanto a lei não proporcione maior proteção as partes contratantes, que as partes estabeleçam entre si, em conjunto com as cláusulas típicas, as cláusulas atípicas, tornando um contrato híbrido por um misto de cláusulas.
Corroborando nosso entendimento, Oliver Williamson também entende que é necessária a existência de contratos híbridos nos ordenamentos privados, pois estes servirão para realinhar e equilibrar incentivos e mais, estruturarão as transações por intermédio de estruturas de governança mais protetivas do que aquelas fornecidas pela regulação estatal, tendo como principal objetivo, mitigar os problemas contratuais que emergiriam habitualmente[8].
Temos este momento como um marco para uma nova norma de contratar, seja à que título for, onde será exigido dos agentes econômicos uma maior cautela e proteção de agora em diante.
Partindo de mais esta premissa, é de suma importância que nos contratos de locações comerciais entabulados daqui para frente, as partes estabeleçam cláusulas de hardship, no sentido de minimizar prejuízos em eventuais eventos de força maior, podendo fazer previsão em cláusulas por exemplo, de que ao locador não caberá recebimento do aluguel enquanto perdurar situações de força maior, como catástrofes, ataques terroristas, epidemias, pandemias, etc. Ou ainda, cláusulas que façam a previsão de redução da prestação contratual até que cessem o estado de fato que originou o desequilíbrio contratual,
Ou seja, infinitamente existirão situações que podem acontecer, cabendo as partes, estarem atentas ao articularem e ajustarem todas as condições contratuais a fim de que possam ficar mais seguras contratualmente e, que ao surgirem quaisquer situações como acima elencadas, estas possam se organizar e aguardarem a retomada da normalidade da sociedade.
De toda forma, repise-se que é recomendável que as partes sempre contratem com a assistência de um advogado profissional em direito contratual, para que sempre estejam juridicamente protegidas, uma vez que, os problemas em sede de relação jurídica contratual nunca ocorrem na sua celebração, mas sim durante o seu aperfeiçoamento, ou seja, sempre durante a vigência do contrato.
[1] art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center , prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.
- 1º O empreendedor não poderá cobrar do locatário em shopping center :
- a) as despesas referidas nas alíneas a, be d do parágrafo único do art. 22; e
- b) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite –se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
- 2º As despesas cobradas do locatário devem ser previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das mesmas.
[2] art. 79. No que for omissa esta lei aplicam-se as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil.
[3] DUQUE, Bruna Lyra. A Revisão dos Contratos e a Teoria da Imprevisão uma releitura do direito contratual à luz do princípio da socialidade. Panóptica – Direito, Sociedade e Cultura, [S.l.], v. 2, n. 4, jun. 2007
[4] CRETELLA NETO, José. Contratos Internacionais: Cláusulas Típicas. Campinas: Millennium, 2011. p. 533.
[5] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[6] COLLINS, Hugh. The law of contract. 4. ed. Londres: LexisNexis, 2003. p. 30-35.
[7] NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 300.
[8] WILLIAMSON, Op. cit., 2002, o. 438